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最近，北京某生物技術(shù)有限公司（以下稱為原告）提出了“中農(nóng)康必硒”商標(biāo)（以下稱為訴爭商標(biāo)）注冊申請，指定用于“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等第29類商品上，商標(biāo)局和原商評委以訴爭商標(biāo)具有欺騙性為由駁回了該商標(biāo)。
原告向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，聲稱該商標(biāo)沒有實際意義，不被用來解釋該商品的功能和用途，也不具有欺騙性。
法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)中含有“硒”字，聯(lián)系指定用于蛋和其他商品，相關(guān)公眾容易認(rèn)為該商品的原料中含有營養(yǎng)元素“硒”，容易對商品原材料等方面出現(xiàn)誤識，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。因此，法院不支持原告的有關(guān)主張。
為了更好地推廣產(chǎn)品，商家將對產(chǎn)品的發(fā)展愿景注入到商標(biāo)中，這是可以理解的。但是，視情況而定，這種對商標(biāo)的良好愿景可能會因帶有欺騙性而被駁回，公司必須特別注意。那么，如何判斷標(biāo)志是否帶有欺騙性呢？
1.確定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾
什么是欺騙性呢？
《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項后半句“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”對此更進(jìn)一步解釋。由此說明，“公眾”是判斷是否具有欺騙性的主體。
問題是，這里的“公眾”是指“相關(guān)公眾”還是“社會公眾”？顯然，人們對欺騙性的理解會根據(jù)他們的認(rèn)知水平和購買經(jīng)驗而有所不同。判斷欺騙性的主體不同，得出的結(jié)論也可能相距甚遠(yuǎn)。
通常認(rèn)為，在當(dāng)前的司法實踐中，本款所定義的“公眾”是指“相關(guān)公眾”。與社會公眾相比，相關(guān)公眾這一參考范圍定義為判斷標(biāo)志是否具有欺騙性的標(biāo)準(zhǔn)避免了由于欺騙門檻低而使某些標(biāo)志丟失作為商標(biāo)使用和注冊的可能性。
本案中，訴爭商標(biāo)指的是第29類“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等商品，而相關(guān)公眾是與此類產(chǎn)品相關(guān)的消費(fèi)者和營銷密切相關(guān)的其他經(jīng)銷者。
在判斷商標(biāo)是否具有欺騙性時，應(yīng)從上述主體的大眾認(rèn)知水平和認(rèn)知能力來判斷是否容易誤判商品質(zhì)量、特點(diǎn)等屬性。針對判斷主體基于日常生活經(jīng)驗等容易被誤認(rèn)的標(biāo)志，應(yīng)將其視為具有欺騙性。
欺騙性判斷無須考慮商標(biāo)申請人的主觀意愿。即使申請人主張標(biāo)志并無實際含義，也未用以說明商品或服務(wù)的相關(guān)屬性，只要標(biāo)志客觀上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，就構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。
2.結(jié)合標(biāo)志指代的商品或服務(wù)
根據(jù)商標(biāo)法整體架構(gòu)所形成的結(jié)構(gòu)體系，《商標(biāo)法》第十條第一款是禁止作為商標(biāo)使用的絕對條款。根據(jù)這一邏輯，在判斷標(biāo)志是否構(gòu)成本款第（七）項規(guī)定的欺騙時，是不是不必考慮商標(biāo)指定的商品或服務(wù)的分類，僅考慮商標(biāo)本身是否可以引起欺騙誤導(dǎo)呢？
答案是否定的。標(biāo)志必須與商品或服務(wù)結(jié)合以產(chǎn)生識別源的功能，并且欺騙性判斷必須基于商品或服務(wù)。如果標(biāo)志使用在指定的商品或服務(wù)之外，欺騙性判斷就成了無稽之談。
“具有欺騙性”的定義是指商標(biāo)的文字，圖形等掩蓋了商標(biāo)指定使用商品的質(zhì)量、主要原材料、功能、用途或產(chǎn)地的實質(zhì)性，致使公眾對商品產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。
可以看出，商標(biāo)是否具有欺騙性與商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)的特性的真相有關(guān)。無脫離其指定使用的商品或服務(wù)類別，很難認(rèn)定標(biāo)志本身是否存在虛假或誤導(dǎo)。
再者，同一商標(biāo)指定使用在不同的商品或服務(wù)是否具有欺騙性結(jié)論也不盡相同。假設(shè)將本案訴爭商標(biāo)用于其他商品或服務(wù)，例如服裝和計算機(jī)軟件，則很難確定該商標(biāo)具有欺騙性。因此，判斷欺騙的依據(jù)是商標(biāo)所指的商品或服務(wù)是什么。
3.作結(jié)論
根據(jù)相關(guān)公眾的總體認(rèn)知水平和認(rèn)知能力，結(jié)合標(biāo)志指定的商品或服務(wù)類別，可以檢查商標(biāo)的含義和內(nèi)容是否與商品或服務(wù)本身的屬性一致，然后得出標(biāo)志是否具有欺騙性的結(jié)論。
以該案為例，訴爭商標(biāo)為“ 中農(nóng)康必硒”文字商標(biāo)，其中“硒”是我們必需的營養(yǎng)元素，而且使用在第29類“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等商品上，相關(guān)公眾很容易認(rèn)為該商品的原料包含人體所需的營養(yǎng)素“硒” ，從而對商品的原料等方面產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。因此，此商標(biāo)是具有欺騙性的。
在做欺騙性判斷時，是否需要考慮訴爭商標(biāo)的使用情況呢？有些觀點(diǎn)表示，商標(biāo)在使用過程中起到信息傳遞的作用，相關(guān)公眾會慢慢認(rèn)識到其所指商品或服務(wù)的真實狀態(tài)，從而消除了標(biāo)志本身的欺騙。
事實上，《商標(biāo)法》第十條第一款作為公序良俗原則在商標(biāo)法上的直接體現(xiàn)，關(guān)系著國家和社會整體利益，是商標(biāo)法對標(biāo)志得以作為商標(biāo)使用的最低要求。
與損害特定人的在先權(quán)益不同，《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的欺騙性標(biāo)志因其描述內(nèi)容與商品或服務(wù)的特點(diǎn)或產(chǎn)地不符，容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾，會直接損害不特定人的合法權(quán)益，危害市場經(jīng)濟(jì)秩序。
允許這種標(biāo)志在使用過程中消除欺騙性將增加消費(fèi)者前期的搜索成本，降低消費(fèi)者對品牌的信任，影響正常的市場競爭秩序，弊大于利。因此，欺騙性標(biāo)志不能通過使用消除注冊障礙。
商標(biāo)命名可是個技術(shù)活，一步錯可導(dǎo)致滿盤皆輸。在商標(biāo)申請注冊之前，如果公司可以預(yù)先判斷商標(biāo)是否具有欺騙性，更正可能是欺騙性的要素，這將有助于減少商標(biāo)被駁回的風(fēng)險。
深弘（semhope）知識產(chǎn)權(quán)專注知產(chǎn)實際案例研究，通過分析表象剖析事件本質(zhì)；在知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)領(lǐng)域，對國內(nèi)外專利申請與規(guī)劃、商標(biāo)注冊與規(guī)劃、著作權(quán)登記與保護(hù)、高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定等企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實務(wù)方面經(jīng)驗豐富。
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